Eduardo Jos Crdenas

1. El derecho de familia, como el derecho en general, ha sido una permanente quita de poder a los brujos de la tribu. Me explico: si en la tribu hay una epidemia de gripe o una mujer est delirando permanentemente, el brujo produce su rito hechicero y decreta que alguien debe morir o ser exiliado, por que es el culpable. El brujo tiene comunicacin directa con los dioses. Nadie ms que l sabe el porqu de esa sentencia.

El derecho, en cambio, hace previsibles las consecuencias sociales de las acciones del ciudadano. Determinadas conductas traern prisin, otras slo reparacin de los daos causados, otras sern causal de divorcio, y as podra seguirse. Nadie va a ser exiliado ni muerto por cometer adulterio, por ejemplo. El derecho es el terreno de la transparencia y de la libertad, ganado al reino de la condena misteriosa y el poder acumulado: el reino de la brujera.

Cuando la sociedad tiene algo muy importante que defender, lo deja en el reino de los brujos. Ellos condenan al que contraviene los grandes mitos. Los brujos siempre existieron y existirn, slo que cambian de apariencia. (Entre parntesis: quines sern los brujos actuales? Quizs entre ellos se encuentren los medios de comunicacin).

Por estar en la familia el centro misterioso donde se relacionan los sexos y se transmite la vida, ste era el reino preferido de los brujos. Fue muy tarde (en realidad, cuando la familia como organizacin comenz a perder poder social) que el derecho puso un pie real en ella (antes eran puras declamaciones). Todava hoy se siguen abriendo reas hasta ayer interdictas (el abuso sexual intrafamiliar, por ejemplo), y es posible que queden muchas otras aun cerradas.

La apertura hacia lo pblico introduce racionalidad y democracia en la familia, lo que no quiere decir que se olviden las jerarquas sino que aumenta la previsibilidad y disminuye la posibilidad de despotismos. Incluso dentro de las reas liberadas, se mueven los aprendices de brujos. Cuesta creer cuntos abogados aconsejan aun hoy a sus clientes en estado de separacin, que se abstengan de tener relaciones con miembros del otro sexo, o las tengan en la clandestinidad hasta que estn divorciados. No les explican que la nica consecuencia jurdica de esa conducta, hoy en da, es eventualmente perder el divorcio (si no logran que sea por culpa de los dos esposos) y el derecho a percibir alimentos, cosa que a la mayora de los clientes no les interesa. Muchos abogados tienen un pequeo brujo adentro.

2. Pero el derecho mismo puede convertirse en arbitrario y represor. Me explicar. Segn la teora clsica, la ley tiende al bien comn social, desde donde se reparten los derechos y las obligaciones. Pero la ley es dictada por alguien, por un actor social. Y muchas teoras, en especial la marxista, opinan que la ley es dictada por el sector ms poderoso y dominante, y que su objetivo es simplemente que se perpete esa dominacin. Se estatuye como vlido y oficial un orden de cosas que favorece el predominio de la clase rectora. En el derecho de familia, por ejemplo, el poder del pater se afirma, en desmedro de la mujer y los hijos. Pinsese, por ejemplo, que entre las causales de desheredacin de nuestro Cdigo Civil est que el descendiente haya acusado criminalmente al ascendiente de un delito que merezca una pena de prisin de cinco o ms aos. O sea que una nia no podra acusar a su padre de abuso sexual sin perder el derecho a la herencia...

Queda contradecida as la teora clsica. Esta teora es utpica, dicen los marxistas y otros, por que no tiene en cuenta que la ley es dictada por el sector social que tiene el poder, y lo hace en beneficio propio, en miras a su perpetuacin en el gobierno formal o informal de la comunidad. Esta ley ya no es brujera, por que est escrita y las consecuencias de la conducta son previsibles, pero es represora.

Fue un gran jurista peruano, Fernando de Trazegnies, quien elabor una doctrina intermedia entre el marxismo y la teora clsica del bien comn. Y lo hizo en un magnfico librito llamado "Ciriaco de Urtecho, litigante por amor". Trazegnies, por un problema de aviones, qued varado en una pequea ciudad del Per y se dedic unos das a investigar en el Archivo. Encontr un expediente de fines del siglo XVIII en el cual un ciudadano espaol, Ciriaco, demand para pagar la libertad de una negra esclava de la cual estaba enamorado. Su propietario se opuso, arguyendo que el derecho de propiedad era en estos casos inviolable y nadie poda obligarlo a vender a su servidora.

A fines del siglo XVIII todava el rgimen de la esclavitud era una pieza clave del ordenamiento social de las colonias espaolas, pero mucho menos de lo que lo haba sido en el pasado. Por otra parte, avanzaba la idea y el sentimiento del amor como fundamento de la relacin entre el hombre y la mujer, de la relacin de pareja. Las interpretaciones legales, entonces, aparecan como permitidas. Y los textos legales podan encontrarse en las viejas Partidas abonando, como suele suceder, cualquiera de las dos soluciones. El juez estaba en una encrucijada de caminos y opt por favorecer el amor.

Sobre la base de este caso Trazegnies elabor una teora del derecho ms compleja que la clsica y menos determinista que la de los discpulos de Marx. El derecho, segn l, es elaborado por los actores sociales dominantes pero presenta grietas, intersticios. Sus frmulas siempre son ambiguas y dan lugar a interpretaciones. Y cuando la evolucin social permite que nuevas interpretaciones de las viejas leyes sean pensadas y sostenidas, esas mismas antiguas normas pueden transformarse en instrumentos de liberacin. El derecho es, entonces, un campo en el cual estn tiradas armas de diverso tipo. Pueden ser usadas para la conservacin de lo anterior, pero tambin para la construccin de lo nuevo.

Esto ese patentiza en el derecho de familia. Las mismas normas del divorcio (la causal de divorcio por injurias graves, para dar un ejemplo) son usadas en diferentes tramos de la cultura. Hace unos aos se consideraba injuria grave que la mujer no cosiera los botones ni planchara las camisas de su marido. Hoy el mismo concepto puede ser interpretado de otra forma. Con la misma arma, se conserva el antiguo rgimen de dominio patriarcal, o se avanza hacia uno nuevo.